危害珍貴、瀕危野生動物罪保護法益及其司法運用

 　　【摘 要】 對危害珍貴、瀕危野生動物罪保護法益的正確理解有利于合理確定本罪處罰范圍。本罪保護法益并非國家對珍貴、瀕危野生動物的管理制度，而是野生動物多樣性。在這一法益的指導下，通過對“珍貴、瀕危野生動物”和“收購、運輸、出售”作限制性解釋，能夠將形式上違反野生動物管理法規但實質上未損及野生動物多樣性的行為去罪化。在這一法益的指導下，明確非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售五種行為方式對法益侵害程度有別，因此對五種行為方式應適用不同罪量標準，這有助于罪責刑相適應原則的落實。

　　【關鍵詞】 秩序法益觀;實質法益觀;野生動物多樣性;犯罪對象;行為方式

　　【中圖分類號】 D914 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2096-4102(2021)05-0056-04

　　《人民司法》(CN：11-1602/D)是一本有較高學術價值的大型旬刊，自創刊以來，選題新奇而不失報道廣度，服務大眾而不失理論高度。頗受業界和廣大讀者的關注和好評。

　　一、問題提出

　　近年來涉及珍貴、瀕危野生動物保護的刑事案件接連不斷見諸報端，引發公眾熱議。如南陽無證運輸獼猴案從起訴罪狀到判決結果均引起各方質疑。有學者認為有馴養繁殖證但無運輸證，幾人僅為行政違法而非刑事違法。再如深圳鸚鵡案，此案一經報道就有人發出人不如鳥的感慨。兩則案例在實務層面已塵埃落定，然而在刑法學界引發的思考卻遠未停止。

　　上述兩則案例及其引發的輿情，反映出公眾對本罪的處罰范圍并不認同。這反映了司法實踐中不當擴大危害珍貴、瀕危野生動物罪處罰范圍的問題。那么如何合理界定本罪的處罰范圍以及防止本罪的過度擴張適用值得深思。針對這一問題有觀點從犯罪對象入手提出人工馴養繁殖的動物不是野生動物并且對其進行獵殺不構成犯罪。還有觀點從違法性認識層面出發提出在涉野生動物案件中行為人的違法性認識影響罪責。這些觀點雖有助于限制處罰范圍但仍存不足。前者不考慮物種珍稀程度一刀切將所有人工馴養繁殖動物排除出本罪保護范圍的做法明顯不利于對野生動物資源的保護。后者不僅與司法實踐中普遍遵循不知法者不免責相沖突，而且通過違法性認識錯誤對行為人進行出罪只可適用個案，此類案件經報道后其他涉案被告人很難再辯稱其不知法，無法廣而推之地將違法性認識錯誤適用于其他類似危害珍貴、瀕危野生動物類案件。本文認為上述理論學說或許都未能找到問題癥結所在。犯罪應該限于對法益的加害行為也即對法益造成現實侵害的行為以及產生了法益侵害危險的行為。因此如何界定危害珍貴、瀕危野生動物罪的合理處罰范圍，首先應正確認識本罪保護法益，而后根據行為對本罪保護法益有無侵害以及侵害程度合理構建罪與非罪以及罪輕罪重之間的邊界。

　　二、危害珍貴、瀕危野生動物罪保護法益探尋

　　關于本罪保護法益主要存在兩種觀點，一說為抽象秩序法益，一說為具體實質法益。持秩序法益觀論者認為本罪法益是國家對野生動物資源的管理制度，例如張明楷教授認為人類的生活秩序是一種法益。具體法益觀論者認為本罪法益是野生動物多樣性，例如田宏杰教授指出就規制本罪的刑法條文用語以及其前置法立法宗旨而言，本罪保護法益應當為野生動物多樣性。本文認為在解釋本罪保護法益時采用秩序法益觀有明顯不足之處，堅持實質法益觀更為合理。

　　(一)秩序法益觀之反思

　　1.過于抽象以致法益保護機能弱化

　　保護法益乃刑法之目的所在，法益概念彰顯犯罪行為的實質不法內涵，同時也是判斷行為是否構成犯罪以及是否值得處罰的實質依據。因此可以將沒有實質侵害或威脅到法益的行為予以去罪化。而這必須以每一個罪名所保護的法益是具體而明確的為前提。然而秩序法益的抽象性使法益越來越模糊以至模糊到失去其本來的價值和機能。具體到本罪而言，如果將本罪法益理解為國家對珍貴、瀕危野生動物的管理秩序，將會出現這些問題：這一管理秩序是什么?包括什么內容?縱觀司法實踐和理論學界，沒有人對珍貴、瀕危野生動物的管理秩序給出一個明確的定義。既然無法確定珍貴、瀕危野生動物的管理秩序這一法益的內容，不知道它的邊界在哪里，怎能期冀通過它去發揮刑法的法益保護機能?

　　2.導致刑罰圈擴張

　　將本罪的法益理解為國家對珍貴、瀕危野生動物的管理秩序，會造成司法工作人員對行為是否構罪的判斷僅停留在形式解釋層面，而不去主動發現法律規范的實質內涵。也即堅持秩序法益觀將導致法官在入罪時只考慮形式邏輯而忽略實質價值判斷。因秩序法益內容空洞不明確以致部分司法工作人員認為只要行為在形式上符合本罪構成要件且不具備法定出罪事由時就侵害了國家對珍貴、瀕危野生動物的管理秩序，也即侵害了本罪保護的法益，并將行為予以入罪化。如在(2021)浙0424刑初43號施某非法收購、運輸、出售人工馴養平胸龜一案中，被告人未經許可非法收購、運輸、出售平胸龜1只，法院認定施某構成危害珍貴、瀕危野生動物罪。這樣嚴格根據形式入罪的方法雖然操作性較強，但也反映出部分辦案人員機械適用刑法以及對法條的理解僅停留在工具主義層面，不去思考刑法設置本罪的目的是什么，最終導致處罰范圍的不當擴大，而本應發揮主觀能動性對個案進行價值判斷的司法工作者也淪為事實判斷和事實演繹的工具人。

　　3.刑事可罰性過度提前

　　在各國刑法中普遍存在阻擋層法益構造理論，可借助這一理論分析本罪法益。立足于人類中心主義法益觀，為了保護現存人類及其子孫后代的生命身體健康就要保護生物鏈保護野生動物多樣性，為了保護野生動物多樣性就要保護國家對珍貴、瀕危野生動物的管理秩序。因此本罪法益構造可以分為三個層次：第一阻擋層法益是國家對珍貴、瀕危野生動物的管理制度;第二阻擋層法益是野生動物多樣性;背后層法益為人類及子孫后代的生命身體健康安全。危害珍貴、瀕危野生動物的行為對現存人類及子孫后代的生命身體健康具有抽象危險，因此本罪是抽象危險犯，如果將本罪法益理解為秩序法益，其實質是在抽象危險犯前又設置一個阻擋層，對本罪入罪時存在雙重前置的問題，極易擴大刑法的處罰范圍。將只侵害到國家對珍貴、瀕危野生動物管理秩序而沒有侵害物種多樣性的行為入罪化，其本質是將刑事可罰性提前化，使很多沒有侵害到物種多樣性的行為入罪。刑事處罰提前化無疑可以更周延地保護法益，但過度擴大犯罪圈進而侵占國民行動自由的邊界，有違刑法謙抑性且容易造成國民行動自由的萎縮，不利于法治國的人權保障。

　　(二)實質法益觀之支持

　　1.符合目的解釋

　　目的解釋是指在文本字面含義以外，還依據立法本意、立法精神以及社會發展需要等立法目的斟酌法律理由，以一定的方法或標準進行推理論證來確定和闡明法律本意的解釋方法�？梢酝ㄟ^目的解釋的方法追尋立法沿革探尋立法本意以明確本罪保護法益。我國1979年刑法第130條繼承了1959年林業部和1962年國務院的相關指示精神，規定了非法狩獵破壞野生動物資源罪，將破壞珍危野生動物資源行為和非法狩獵行為揉在一起統一規定，以打擊任意捕殺行為防止珍貴鳥獸絕種。1988年全國人大常委會通過關于懲治、捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規定，為1979年刑法補充規定了非法捕殺珍貴、瀕危野生動物罪并將非法捕殺珍危野生動物的行為另行規定。1997年修訂刑法時沿革上述補充規定將非法捕殺珍危野生動物的行為從原刑法第130條中抽離，同時進一步明確了罪狀重新梳理了法定刑，形成了刑法第341條第一款。2021年3月1日生效的刑法修正案十一在不改變條文內容的情況下，將341條第一款規定的罪名變更為危害珍貴、瀕危野生動物罪。根據立法沿革可以清晰看出立法目的均是為了打擊非法捕殺珍危野生動物防止物種滅絕。通過對本罪進行目的解釋，探尋立法目的可以發現本罪保護的法益應為野生動物多樣性。

　　2.利于發揮法益的解釋指導機能

　　罪刑法定原則要求刑法應當具有明確性也即一個罪的法條規定和所保護的法益應當是明確具體的，這與實質法益觀的要求不謀而合。不同于秩序法益觀的空洞不明，實質法益觀要求個罪保護的法益具體而明確，這是發揮法益解釋指導機能的前提。在此前提下以法益為指導解釋本罪構成要件，保證構成要件行為都是具有法益侵害的行為。堅持實質法益觀，堅持本罪法益為具體而明確的物種多樣性，以保護物種多樣性為目的去實質地解釋本罪的構成要件實質地理解本罪構成要件要素，將沒有實質侵害到野生動物多樣性的行為出罪化，將對野生動物多樣性侵害性較低的行為輕刑化，有助于合理確定本罪的處罰范圍。

　　3.拓寬出罪路徑

　　我國刑法規定的出罪事由主要有正當防衛緊急避險和第13條但書。一方面正當防衛緊急避險的成立需要滿足特定的條件，具有封閉性，另一方面司法實踐中更是為兩大法定出罪事由的適用設置許多附加性條件進而限制了正當防衛和緊急避險的出罪功能，結果是由成立條件具有較強開放性的但書承載了大多數的出罪任務。由于但書極具開放性極容易成為犯罪者脫罪的借口，因此在司法實踐中不能過度透支使用但書。這就要求我們的司法工作人員尋求更多的出罪路徑。在實質法益觀的立場下通過反證行為對法益不存在抽象危險不失為合理的出罪路徑。具體到危害珍貴、瀕危野生動物罪而言，堅持本罪保護的法益為野生動物多樣性，通過證明行為對野生動物多樣性不具抽象危險是本罪去罪化路徑之一。例如根據秩序法益觀所得出的侵犯公眾法感情的無證運輸獼猴案和深圳鸚鵡案等有罪判決，如果堅持實質法益觀，那么無證運輸人工養殖獼猴和無證販賣人工馴養繁殖鸚鵡雖然違反了野生動物管理法規，但沒有造成相應野生動物種群數量減少并且對野生動物多樣性沒有抽象危險，可以據此對行為人去罪化。

　　三、實質法益觀下的處罰范圍限縮與罪刑設置

　　侵害珍貴、瀕危野生動物資源案件的系列有罪判決并非是最近才引發輿論關注，而是在司法實踐中一直存在的問題。厘清本罪保護法益可以充分發揮法益在入罪時的限定作用，堅持本罪法益為實質層面的野生動物多樣性，在實質法益觀的指導下對珍貴、瀕危野生動物和收購、運輸、出售作限制性解釋，將未損及野生動物多樣性的行為出罪化，將對野生動物多樣性侵害程度較低的行為減輕刑罰處罰，有助于合理劃定本罪處罰范圍。

　　(一)“珍貴、瀕危野生動物”的限制解釋

　　“珍貴、瀕危野生動物”是否包括人工馴養繁殖的物種?2000年最高人民法院頒布的《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2000年解釋》)第一條規定人工馴養繁殖的動物屬于本罪犯罪對象。有論者反對《2000年解釋》的觀點并提出人工馴養繁殖的動物不是珍危野生動物。筆者認為上述兩種觀點均一刀切地認為人工馴養繁殖的野生動物全部屬于或不屬于珍貴、瀕危野生動物，有一定的不合理之處。第一種觀點中《2000年解釋》的規定不當擴張了珍危野生動物的范圍。本罪設置目的在于保護野生動物多樣性，侵害實際已不再瀕危的人工馴養野生動物并不會產生物種滅絕的危險，不會危及到物種多樣性，因此不宜將這類動物歸為本罪的犯罪對象。第二種觀點過于限縮珍貴、瀕危野生動物的范圍，雖能夠縮小處罰范圍但卻造成對法益保護的不周延，導致部分實質侵害物種多樣性的行為得不到懲處。對于人工馴養繁殖無法改變其珍貴、瀕�，F狀的野生動物如大熊貓等，非法獵捕殺害收購、運輸、出售此類動物仍然會對該類物種的存續造成實害或危險并且損及物種多樣性。

　　上述兩種觀點或過于擴張或過于縮小了本罪保護對象范圍。從文義解釋的角度看，野生動物是指生存在天然自由狀態下，或來源于天然自由狀態雖然已經短期馴養但還沒有產生進化變異的各種動物。據此珍貴、瀕危野生動物的范圍應該排除以下兩種：一是來源于野外但經過長期馴養的動物;二是來源于野外雖只經過短期馴養但已經產生進化變異的動物。從目的解釋的角度看，就人工馴養繁殖技術成熟穩定且數量和種群已大量增加的人工馴養繁殖動物而言，危害這類動物不會侵害到野生動物多樣性，因此其不是本罪的犯罪對象。綜上本罪珍貴、瀕危野生動物應包括：生存于天然自由狀態下且位列國家一級和二級保護野生動物名錄和CITES公約附錄一和附錄二的野生動物;來源于野外經過短期馴養繁殖未產生變異且數量種群未大幅增加、位列國家一級和二級保護野生動物名錄和CITES公約附錄一和附錄二的人工馴養繁殖動物。建議修改《2000年解釋》第一條，在專業評估的基礎上對人工馴養繁殖的野生動物進行分類保護，將人工馴養繁殖無法改變其珍�，F狀的野生動物仍作為本罪保護對象，將人工馴養繁殖技術成熟穩定且數量已經大幅增加的野生動物排除出本罪保護范圍。

　　(二)“收購、運輸、出售”的限制解釋

　　對本罪行為方式的理解關系到本罪的成立范圍。如果對收購、運輸、出售的理解僅停留于《2000年解釋》第二條的形式層面而不進行實質限縮解釋，會導致野生動物刑事領域過度犯罪化的問題。如在雷某非法收購大雁案中行為人雷某以放生為目的收購兩只蒼鷹和一只受傷金雕，在對金雕進行救治期間被抓獲，兩審法院均認定雷某構成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪。筆者認為行為人收購蒼鷹后放生的行為和以放生為目的收購救治金雕的行為雖然在形式上符合收購的含義，但實質上其收購行為降低了蒼鷹和金雕的危險，對野生動物多樣性有益無害，因此本案的有罪判決值得質疑。應當以實質法治觀為指導，將三種行為方式與本罪法益結合起來理解并從兩方面對三種行為方式作限制性解釋。一是降低法益風險的收購、運輸、出售行為不屬于本罪的構成要件行為。刑法上的危害行為應當具有社會危害性，如果某行為對社會沒有危害甚至降低了法益面臨的風險，那這個行為一定不是刑法上的危害行為。在上述案件中雷某的行為是解救行為且實質上降低了野生動物的風險并且根本不會對野生動物多樣性造成損害，因此并不屬于本罪意義上的非法收購行為。無行為則無犯罪，行為人雷某不構成本罪。二是本罪意義上的收購、運輸、出售行為應僅限于與非法獵捕殺害這一主行為有關聯的行為。具體理由在于對野生動物多樣性具有直接危險的是非法獵捕殺害行為，收購、運輸、出售只是獵捕殺害的關聯行為，立法者將這三種關聯行為入罪的原因在于很多情況下無法查明涉案野生動物及其制品是由非法獵捕殺害而來，因此將與獵捕殺害行為具有高度關聯性的收購、運輸、出售行為規定為犯罪，其實質是為了嚴密野生動物刑事保護的法網。那么如果有證據能夠證明行為人收購運輸出售的珍貴、瀕危野生動物及其制品不是由非法獵捕殺害而來，則說明行為人的行為對野生動物多樣性不具有危險性，對于這類行為應當出罪。

　　(三)不同行為應適用不同罪刑

　　法益判斷不僅關系到有罪無罪的問題，還涉及到罪輕罪重的問題。不同的行為方式對法益的侵害程度不同，因此應當受到輕重不同的刑罰處罰。本罪包括五種行為方式，不同行為方式對本罪法益的侵害程度互異。非法獵殺珍貴、瀕危野生動物，對野生動物多樣性造成的損害不可逆，而非法收購、運輸、出售珍危野生動物，如果被查獲時涉案野生動物仍為活體，則可以采取將其放歸大自然等補救措施減輕對野生動物資源的損害。因此應當根據五種行為方式對法益侵害的程度設置不同的罪量標準。然而《2000年解釋》第三至五條規定對五種行為方式適用相同的罪量標準不僅違反要求罪量應當與責任相當的責任主義原則，同時也違反了罪責刑相適應原則。刑法以刑罰為后盾并且關系到人的生命和自由，刑法學應當是最精確的法學，應當根據行為對法益的侵害程度，做到重罪重罰輕罪輕罰。因此建議修改《2000年解釋》第三至五條，規定對野生動物資源具有直接具體危險的非法獵捕殺害行為適用同一罪量標準，對野生動物資源具有抽象危險的非法收購、運輸、出售行為適用同一罪量標準。除此之外還可以通過司法解釋的方式、明確，定罪量刑時要立足于行為對本罪法益侵害程度，對行為方式行為后果以及行為對野生動物資源的侵害是否具有可逆性等進行綜合考量，合理確定罪量標準。

　　四、結語

　　在現有野生動物保護法律體系內，動用刑事手段對危害珍貴、瀕危野生動物的行為進行刑罰處罰是其中最有力的一環，同時也應當是最后一環。在這一過程中首先應當恪守刑法謙抑品格并且立足于實質法益觀，堅持本罪法益為野生動物多樣性。其次應當以實質法益觀為指導對珍貴、瀕危野生動物和收購、運輸、出售作限制性解釋。再次應當以實質法益觀為指導，認識到不同行為方式對法益侵害程度不同，以對法益侵害程度為據對不同行為方式設置不同的罪量標準，這有助于罪責刑相適應原則的實現。

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《危害珍貴、瀕危野生動物罪保護法益及其司法運用》

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文章名稱： 危害珍貴、瀕危野生動物罪保護法益及其司法運用

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